童工伤残待遇如何确定
案例：丁刚系江苏省大丰市人。2002年10月22日经人介绍到上海市海丰农场下属海丰轧花厂工作,时龄15岁。上海市海丰农场与上海农工商集团海丰总公司是两块牌子，一套班子。前者在上海市工商行政管理局登记注册，后者在上海市工商行政管理局普陀分局注册。海丰轧花厂为上海市海丰农场的分支机构（非法人），两者生产经营地均为江苏省大丰市。海丰农场2002年底全部职工735人（不包括丁刚），其中707名职工在上海市参加社会保险，28名职工在大丰市参保。
2002年11月13日10点左右，丁刚在工作时，由于他人违章操作，致使其右臂、左右手被打包机扎伤，被送往大丰市同仁医院治疗，2003年1月7日出院。2003年2月28日大丰农场委托大丰市劳动鉴定委员会进行伤残等级鉴定，该委于2003年8月18日作出因工伤残四级的鉴定结论。丁刚对结论不服，提出复查。2004年1月8日，该委撤销鉴定。
2004年2月，丁刚向上海市某区劳动保障局申请工伤认定。同月27日，某区劳动保障局认为其属于“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，依据《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十四条第（一）项规定认定其为工伤。2004年3月8日，某区劳动能力鉴定委员会鉴定其为4级伤残。因未对其生活自理障碍等级作出评定，丁刚又申请重新鉴定。2004年4月22日，该区劳鉴委重新鉴定结论相同。
2004年11月，丁刚以其父作为法定代理人，聘请律师向大丰市劳动争议仲裁委员会申诉，要求海丰农场按照上海市的职工工资标准，一次性支付工伤待遇和童工赔偿金435万余元。其中要求，伤残津贴239万元，护理费159万余元，赔偿金33万余元。
仲裁委经审理认为，丁刚不满16岁，却在海丰农场下属单位工作，属于童工，违反《禁止使用童工规定》等法律法规，海丰农场应承担主要责任，双方形成的非法用工关系，应当解除；依据《条例》第六十三条规定，“用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定”，因此具体赔偿标准应按照《非法佣工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（劳动保障部令第19号）执行；根据《劳动保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）规定，“用人单位注册地与生产经营不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险”，海丰农场在上海市注册，大部分员工在上海市参保，因此可以按照上海市的职工工资标准作为赔偿基数；按照劳动保障部令第19号的规定，因该事故发生在2002年，应以2001年上海市职工年平均工资作为具体赔偿基数，并由海丰农场承担丁刚在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费，医疗费、护理费、住院期间的伙食不住费及所需的交通费等费用。2003年3月21日，仲裁委裁决解除双方非法用工关系，海丰农场向丁刚支付一次性赔偿金177640元、生活费等11777元，并承担全部医疗费用。
评析 仲裁委对本案的裁决比较得当。
一、要求同时享受一般工伤待遇和童工一次性赔偿待遇无法律依据
《条例》在第六十三条对非法用工单位的人员和童工因工伤残、死亡的赔偿作了特别规定。依据法律适用的一般原则，对特定事项有特别规定的，应当适用特别规定。
二、童工一次性赔偿标准是法定的
根据《条例》的授权，劳动保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对童工一次性赔偿的标准作了明确规定。
从实践看，该办法所确定的一次性赔偿标准偏低。参照本案，如果丁刚不是一名童工，而是一名普通职工，按一般生存寿命70岁计算，最少可领取伤残津贴17764×60％×75％×55＝439659元。与童工相比，差距很大。因此对童工的一次性赔偿标准应予提高。
三、对童工所受伤害不应进行工伤认定
童工与用人单位之间的关系，不属于劳动关系，其也不是用人单位的职工，不符合《条例》第二条和第六十一条的规定，其因工作原因受伤，不应进行工伤认定。《条例》第六十四条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》没有使用“工伤”、“工伤待遇”的表述也表明了此点。
2002年11月13日10点左右，丁刚在工作时，由于他人违章操作，致使其右臂、左右手被打包机扎伤，被送往大丰市同仁医院治疗，2003年1月7日出院。2003年2月28日大丰农场委托大丰市劳动鉴定委员会进行伤残等级鉴定，该委于2003年8月18日作出因工伤残四级的鉴定结论。丁刚对结论不服，提出复查。2004年1月8日，该委撤销鉴定。
2004年2月，丁刚向上海市某区劳动保障局申请工伤认定。同月27日，某区劳动保障局认为其属于“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，依据《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十四条第（一）项规定认定其为工伤。2004年3月8日，某区劳动能力鉴定委员会鉴定其为4级伤残。因未对其生活自理障碍等级作出评定，丁刚又申请重新鉴定。2004年4月22日，该区劳鉴委重新鉴定结论相同。
2004年11月，丁刚以其父作为法定代理人，聘请律师向大丰市劳动争议仲裁委员会申诉，要求海丰农场按照上海市的职工工资标准，一次性支付工伤待遇和童工赔偿金435万余元。其中要求，伤残津贴239万元，护理费159万余元，赔偿金33万余元。
仲裁委经审理认为，丁刚不满16岁，却在海丰农场下属单位工作，属于童工，违反《禁止使用童工规定》等法律法规，海丰农场应承担主要责任，双方形成的非法用工关系，应当解除；依据《条例》第六十三条规定，“用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定”，因此具体赔偿标准应按照《非法佣工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（劳动保障部令第19号）执行；根据《劳动保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）规定，“用人单位注册地与生产经营不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险”，海丰农场在上海市注册，大部分员工在上海市参保，因此可以按照上海市的职工工资标准作为赔偿基数；按照劳动保障部令第19号的规定，因该事故发生在2002年，应以2001年上海市职工年平均工资作为具体赔偿基数，并由海丰农场承担丁刚在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费，医疗费、护理费、住院期间的伙食不住费及所需的交通费等费用。2003年3月21日，仲裁委裁决解除双方非法用工关系，海丰农场向丁刚支付一次性赔偿金177640元、生活费等11777元，并承担全部医疗费用。
评析 仲裁委对本案的裁决比较得当。
一、要求同时享受一般工伤待遇和童工一次性赔偿待遇无法律依据
《条例》在第六十三条对非法用工单位的人员和童工因工伤残、死亡的赔偿作了特别规定。依据法律适用的一般原则，对特定事项有特别规定的，应当适用特别规定。
二、童工一次性赔偿标准是法定的
根据《条例》的授权，劳动保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对童工一次性赔偿的标准作了明确规定。
从实践看，该办法所确定的一次性赔偿标准偏低。参照本案，如果丁刚不是一名童工，而是一名普通职工，按一般生存寿命70岁计算，最少可领取伤残津贴17764×60％×75％×55＝439659元。与童工相比，差距很大。因此对童工的一次性赔偿标准应予提高。
三、对童工所受伤害不应进行工伤认定
童工与用人单位之间的关系，不属于劳动关系，其也不是用人单位的职工，不符合《条例》第二条和第六十一条的规定，其因工作原因受伤，不应进行工伤认定。《条例》第六十四条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》没有使用“工伤”、“工伤待遇”的表述也表明了此点。
